Erfpacht

informatie over erfpacht van advocaat in Amsterdam Mark van Weeren, auteur van het boek 50 Vragen over Erfpacht

Archief voor Herziening erfpacht

Leuker kan je het niet maken: erfpacht

Bron van erfpachtleed

Mensen vragen mij wel hoe het nou komt dat erfpacht zo’n slecht imago heeft; en vaak financieel ongunstig uitpakt. De bron van de erfpachtsores is de gebrekkige wettelijke regeling. Er zijn slechts 16 wetsartikelen in het Burgerlijk Wetboek die grondbezitters de vrije hand geven door middel van erfpachtvoorwaarden een erfpachter klem te zetten. Een nieuw kabinet zou eens werk moeten maken van een goede wettelijke regeling doe meer bescherming biedt tegen onredelijke erfpacht.
Einde erfpacht contract

Erfpacht in nieuwe media

Zolang er geen goede wettelijke regeling zullen erfpachters moeten ‘vechten’ voor hun rechten. Grondeigenaren kunnen het kennelijke niet leuker maken. Wel worden nieuwe media gebruikt om duidelijker te maken wat erfpacht nu eigenlijk is, en wat er voor mogelijkheden zijn bij canonherziening, de afloop van de pachttermijn of afkoop van de canon.

Zie bijvoorbeeld het filmpje van de gemeente Den Haag over erfpacht.

Met eeuwigdurende erfpacht beter af?

Bij eeuwigdurende erfpacht wordt de mogelijkheid geboden de canon eeuwigdurend af te kopen. Dat biedt de erfpachter financiële duidelijkheid. Maar is het ook redelijk? Als de betaling gelijk is aan de gehele grondwaarde dan ben je beter af indien de eigendom van de grond wordt geleverd. Eeuwigdurende erfpacht met een afgekochte canon ligt voor de erfpachter heel dicht bij het hebben van de volledige eigendom van de grond. Maar het blijft erfpacht. Constructies met eeuwigdurende erfpacht hebben geen wettelijke basis; het wordt bedacht door de grondeigenaar en vraagt gelet op het eeuwigdurendheid (!) om een kritisch beoordeling. Een voorbeeld.

Eeuwigdurende erfpacht vraagt om kritische beoordeling

Eeuwigdurende erfpacht vraagt om kritische beoordeling

Erfpacht Utrecht – voorbeeld van eeuwigdurende erfpacht 

Bijvoorbeeld de gemeente Utrecht heeft er voor gekozen vast te houden aan het erfpachtstelsel, maar is overgegaan op een stelsel van voortdurende erfpacht naar een stelsel van eeuwigdurende erfpacht. Hierbij hebben erfpachters de mogelijkheid de erfpachtcanon eeuwigdurend af te kopen. Voor de gemeente is het voordeel hiervan dat zij eigenaar blijft van de grond en voor de erfpachter betekent eeuwigdurende erfpacht dat er nooit meer aan de gemeente betaald hoeft te worden voor de grond.

De canon en de grondwaarde bij erfpacht in Utrecht werden onder die erfpachtvoorwaarden elke tien jaar aangepast. De gemeente heeft toen besloten (dat is immers een politieke keuze) dat deze stijgingen niet aan de gemeenten hoefden toe te komen (loslaten financiële aspecten van de erfpachtregeling) en heeft erfpachters met ongunstige erfpachtcontracten de mogelijkheid geboden hun contract om te zetten naar een contract met de gunstige voorwaarden van de regeling uit 1989 (eeuwigdurende erfpacht met eeuwigdurende afkoop van de canon). Overigens kon de koper van een nieuwbouwwoning  alleen de canon eeuwigdurend afkopen een andere optie was er niet.

De wet regelt niets over eeuwigdurende erfpacht; laat eeuwigdurende erfpachtvoorwaarden toetsen

Het rapport “Ervaringen met Erfpacht”(2013) beschrijft de drie opties voor de afkoop canon bij  eeuwigdurende erfpacht in Utrecht: de conversieregeling 2003 bij erfpacht in Utrecht werd in drie opties aangeboden. Daarbij was de afkoop van de erfpacht aantrekkelijker naarmate men eerder besliste en eerder betaalde. De drie opties waren:

  • Bij tekenen van de conversieovereenkomst voor 1 januari 2004 en betaling voor 1 januari 2004: De contante waarde van de grondwaarde gebaseerd op een percentage van de WOZ-waarde per 1 januari 1999 plus 30% gefixeerd op de einddatum van het erfpachttijdvak en de contante waarde van de nog verschuldigde canonverplichtingen (zonder canonstijging) tot de einddatum, teruggerekend naar de afkoopdatum met een rente van 5%.
  • Bij tekenen van de conversieovereenkomst voor 1 januari 2004 maar latere betaling: De contante waarde van de grondwaarde gebaseerd op een percentage van de WOZ-waarde per 1 januari 1999 plus 30% gefixeerd op de einddatum van het erfpachttijdvak, te verhogen met 2% tot de einddatum en de contante waarde van de nog verschuldigde canonverplichtingen (inclusief canonstijgingen tot het moment van afkoop) tot de einddatum, teruggerekend naar de afkoopdatum met een rente van 5%.
  • Bij tekenen van de conversieovereenkomst na 1 januari 2004, maar wel gedurende de looptijd van het erfpachttijdvak: De contante waarde van de grondwaarde gebaseerd op een percentage van de WOZ-waarde per 1 januari 1999 plus 30% gefixeerd op de einddatum van het erfpachttijdvak, te verhogen met 3% tot de einddatum en de contante waarde van de nog verschuldigde canonverplichtingen

Canonpercentage erfpacht redelijk?

Welk canonpercentage bij erfpacht is redelijk?

Bij erfpacht is in de erfpachtakte vaak niet bepaald hoe dit percentage tot stand komt en hoe het percentage er in de toekomst uit ziet als er een canonherziening plaatsvindt. Door het canonpercentage op de grondwaarde toe te passen krijg je de jaarlijkse canon die voor erfpacht verschuldigd is. Als het canonpercentage niet is gedefinieerd in de erfpachtakte of erfpachtvoorwaarden maakt dat erfpacht speculatief: de grondwaarde in de toekomst is onzeker en ook het canonpercentage dat wordt gehanteerd om de canon vast te stellen bij herziening. In een recente uitspraak van het Hof Den Bosch van 26 mei 2015 werd de vraag gesteld aan een deskundige: wat is naar uw oordeel een redelijke en gebruikelijke wijze van indexering van de erfpachtcanon in gevallen als het onderhavige?

Canonpercentage erfpacht

Canonpercentage erfpacht

Risico-opslag in canonpercentage
De deskundige merkt terecht op dat het indexeren van een percentage bij erfpacht ongebruikelijk is; als er wordt geïndexeerd wordt de verschuldigde canon zelf geïndexeerd. Daarvoor zijn verschillende clausules mogelijk. Voorts merkt de deskundige op dat het bij het bepalen van een canonpercentage vrij gebruikelijk is een opslag op de reële rente te bepalen in verband met risico van circa 0,5%, terwijl daarnaast vroeger een opslag wegens administratiekosten werd toegepast, maar dat deze in de tijd van geautomatiseerde administratie vrijwel verdwenen is. 
 

Onredelijk canonpercentage
Voor het samenstellen of vaststellen van een canonpercentage bestaat geen regelgeving. Een grondeigenaar kan het dus zo bont maken als hij wil. Totdat iemand aan de bel trekt. Een canonpercentage is meestal gerelateerd aan de marktrente (of tienjarige staatsleningen) met daar bovenop een of meer opslagen. Het is een samengesteld getal. De opslagen die daar onderdeel van uit maken kunnen omstreden zijn. In mijn boek 50 vragen over erfpacht is dat nader beschreven. Zo is soms een risico opslag van 1% van toepassing terwijl de grondeigenaar helemaal geen risico loopt. Dat is dus 1% van de grondwaarde zolang de erfpacht loopt. Dus als de grondwaarde € 400.000 is dan al € 4.000 van de canon die hij betaalt een vergoeding voor  “risico” dat de grondeigenaar niet loopt.

Rechter vernietigt clausule erfpachtvoorwaarden

In de erfpachtvoorwaarden dient bij een herzieningsprocedure voor de canon altijd vermeld te worden dat de erfpachter altijd herziening aan de rechter kan voorleggen indien de grondeigenaar een beroep doet op de herzieningsprocedure. In een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwaren van 13 januari 2015, een zaak tussen een grondeigenaar en Staatsbosbeheer, is dat bepaald. Het gerechtshof heeft geoordeeld dat de procedure voor canonherziening de erfpachtvoorwaarden onredelijk bezwarend is omdat een tussen partijen bestaand geschil over herziening van de canon exclusief in handen is gelegd van de bindend adviseurs. In de herzieningsprocedure in de erfpachtvoorwaarden is niet bepaald dat de erfpachter binnen een termijn van een maand zou kunnen kiezen voor de bevoegde overheidsrechter. Dat is voorgeschreven in artikel 6:236 aanhef en onder n BW.
Recreatiegebied op erfpachtgrond

Toetsing redelijkheid erfpachtvoorwaarden aan de wet 

Bovendien is het interessant dat het gerechtshof bepaalt dat de rechter ambtshalve moet toetsen aan afdeling 6.5.3. van het Burgerlijk wetboek De rechter spreekt derhalve de vernietiging uit van de herzieningsprocedure in de erfpachtvoorwaarden. Dat betekent dat in het voorkomend geval de grondeigenaar zich tot de rechter zal dienen te wenden voor een herziening van de canon, danwel nieuwe erfpachtvoorwaarden overeengekomen dienen te worden die wel aan de wettelijke eisen voldoen.

Geen financiële voorwaarde bij overdacht erfpachtrecht  

Overigens bepaalde de rechter in deze zaak ook, net als in de eerdere zaken, dat Staatsbosbeheer bij verkoop van het erfpachtrecht door de erfpachter niet als voorwaarde mag stellen dat de canon wordt herzien.

Verlenging erfpacht: geschil om hoge canon

In veel geschillen over erfpacht is de verhoging van de canon de oorzaak. De verhoging van de canon kan aan de orde zijn bij verlenging van het erfpachtcontract of bij (tussentijdse) herziening. De uitspraak van Rechtbank Rotterdam van 5 november 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:9045 betrof zo’n klassiek erfpachtgeschil. Ook  de nieuwe erfpachtvoorwaarden die de gemeente Dordrecht aan de erfpachter wil opleggen bij het nieuw erfpachtcontract vormde een geschilpunt. De rechter geeft aan dat contractsvrijheid niet onbeperkt is maar wijst de vordering om de canon vast te stellen zoals de erfpachters dat willen niet toe. Wel wordt de vordering toegewezen dat bij einde van de erfpacht de waarde van de (bedrijfs)woning vergoed moet worden.


Hoge grondwaarde oorzaak geschil erfpacht

Terzake de hoge grondwaarde die de gemeente als uitgangspunt heeft genomen antwoord de gemeente:

(…) In mijn brief van 8 april 2011 heb ik aangegeven dat de gemeente slechts zal overwegen de aan de canonberekening ten grondslag liggende grondwaarde aan te passen als uit een met transactiecijfers onderbouwd taxatierapport van een onafhankelijk deskundige blijkt dat de door ons genoemde grondwaarde te hoog is. (…)

Het biedt enige ruimte maar de erfpachters slagen naar oordeel van de gemeente niet hun bewijs met een taxatierapport door voldoende transactiecijfersin. Het komt dan tot een rechtszaak.

Contractsvrijheid bij erfpacht niet onbeperkt

De rechter bepaalt onder meer het volgende over het erfpachtconflict. In beginsel geldt voor de grondeigenaar die met een erfpachter onderhandelt over verlenging van de erfpacht en de hoogte van de canon contractsvrijheid; in zoverre is de relatie tussen beide niet anders dan tussen andere contractspartijen. Het staat de grondeigenaar derhalve in beginsel vrij om, zoals de Gemeente in het onderhavige geval heeft gedaan, bij de verlenging te bedingen dat, in afwijking van het bepaalde in artikel 5:99 lid 1 BW en in overeenstemming met het bepaalde in artikel 5:99 lid 2 BW, geen aanspraak bestaat op vergoeding van de waarde van de bedrijfsgebouwen e.d. – uiteraard behoudens het geval sprake is van een woonbestemming, zoals hiervoor aan de orde kwam. Deze contractsvrijheid geldt echter niet onbeperkt; tussen partijen is na de expiratiedatum van de tijdelijke erfpacht een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding blijven bestaan. Eén van de omstandigheden die een rol speelt bij de vraag of de Gemeente als grondeigenaar heeft gehandeld als een redelijke (contracts)partij kan zijn dat de Gemeente misbruik heeft gemaakt van de machtspositie die zij heeft. Immers de erfpachter heeft de grond al in gebruik en bevindt zich ten aanzien van de vraag of al dan niet tot verlenging wordt overgegaan dus in een afhankelijke positie. Er kan sprake zijn van misbruik van die positie indien de Gemeente met erfpachters niet dezelfde afspraken wil maken als die de Gemeente met een onafhankelijke derde had kunnen maken.
De Gemeente heeft  aan haar zorgplicht voldaan volgens de rechter, als zij een vergoeding bedingt ter grootte van de actuele grondwaarde. Dat betreft immers de waarde die ook in het vrije verkeer als uitgangspunt genomen kan worden, uitgaande van een redelijk handelende partijen.

Trucs bij erfpacht

In een artikel van Peter Jager in het FD van 5 september 2015 noemt hij als trucs van grondeigenaren de meervoudige inflatiecorrectie en (misbruik van) het toestemmingsvereiste bij verkoop van het erfpachtrecht. Erfverpachters beïnvloeden inderdaad de hoogte van de vergoeding voor de erfpacht (canon) met trucs die leiden tot een onredelijk hoge canon. Een canon die wel twee tot drie keer zo hoog kan zijn als een marktconforme canon. Slachtoffers daarvan zijn consequent de erfpachters van de Staat (onder toezicht van het Rijksvastgoedbedrijf), maar de problematiek speelt ook bij erfpachters van Natuurmonumenten en een aantal Waterschappen. Serieus overleg om tot redelijke erfpachtvoorwaarden en objectieve taxaties te komen strandt stelselmatig. De situatie op de Waddeneilanden met erfpacht van Staatsbosbeheer is daar een voorbeeld van. Artikel boek erfpacht

Ik noem nog wat trucs die door erfverpachters gebruikt worden bij canonherziening:
– bij taxatie van de erfpachtgrond de waardestijging van het totale perceel grotendeels toerekenen aan de grond;
– een onjuiste grondslag of onredelijke taxatie-instructie gebruiken bij berekening van de canon;
– bij taxatie niet toepassen van depreciatie (aftrek wegens de beperkingen van erfpacht; in Amsterdam 25 %);
– de investering van de erfpachters zelf niet in mindering brengen op de grondwaarde;
– in het canonpercentage opslagen verwerken die niet reëel zijn (bijvoorbeeld een risico-opslag terwijl de eigenaar geen risico loopt);
– bij taxatie uitgaan van de actuele grondwaarde maar niet van een actueel canonpercentage gebaseerd op de marktrente.

Op pagina 78 van mijn boek 50 vragen over erfpacht heb ik een lijst opgenomen van trucs die erfverpachters regelmatig toepassen en waar de erfpachter alert op moet zijn.

AB2013: koper erfpachtwoning betaalt de rekening

Erfpachtvoorwaarden Amsterdam 2013

Vernieuwing erfpacht in Amsterdam uitgesteld

De nieuwe erfpachtvoorwaarden AB2013 van de gemeente Amsterdam malen van canonherzienieng een probleem voor koper en verkoper. Het idee om de canon te herzien op het moment dat een woning op erfpacht wordt verkocht is slecht voor de verkoper en goed voor de gemeente Amsterdam als grondeigenaar.

De gemeente heeft via indexeringen de stijging van grondprijs al door de erfpachter (voor) gefinancierd gekregen. Van die financiering zal de erfpachter niets terug zien nu te verwachten is dat canonherziening bij verkoop de verkoopprijs van de woning onder druk zet. Bij verkoop zal de gemeente Amsterdam door de canonherziening op basis van de actuele grondprijs nogmaals een geldbedrag incasseren. Het is in strijd met het goederenrechtelijk karakter van erfpacht, en de redelijkheid en billijkheid, om bij verkoop de canon te herzien. Dat beïnvloedt immers de koopprijs negatief. Dat is in de rechtspraak al bepaald. In de uitspraak van Rechtbank Zutphen, 111759 / HA ZA 10-1043; ECLI:NL:RBZUT:2011:BU6803 overweegt de rechtbank onder meer het volgende:

De erfpachter mag er dus op vertrouwen dat de in de akte neergelegde voorwaarden over de mogelijkheden tot wijziging van de canon voor hem blijven gelden tot het moment waarop het lopende erfpachttijdvak afloopt. Hierbij is van belang dat het goederenrechtelijke karakter van het erfpachtrecht met zich brengt dat de in voornoemde artikelen te lezen waarborg tegen onvoorziene verhogingen van de canon een zekere vermogenswaarde vertegenwoordigt en een verhoging van de canon bij overdracht van het erfpachtrecht de koopprijs in negatieve zin zou beïnvloeden, zodat het verweer van de grondeigenaar dat alleen een opvolgend erfpachter door de voorwaarde wordt geraakt, moet worden gepasseerd.

In deze zaak was Staatsbosbeheer de erfverpachter die er niet in slaagde de canon te verhogen op het moment dat de erfpachter wilde verkopen.