Erfpacht

informatie over erfpacht van advocaat in Amsterdam Mark van Weeren, auteur van het boek 50 Vragen over Erfpacht

Archief voor Canonverhoging

Erfpacht en financieringsvoorbehoud

Een koper doet er verstandig aan een financieringsvoorbehoud overeen te komen in een koopcontract, zeker als het huis op erfpacht staat. De financiering van een woning op erfpacht laat nog regelmatig te wensen over. En dat wil je als koper het koopcontact kunnen ontbinden. Spreek een termijn van zeker 3 maanden waarbinnen een beroep op het financieringsvoorbehoud gedaan kan worden. Vraag als koper tegelijk offerte bij verschillende banken.

Doorgaans zit het probleem bij de financiering in de toepasselijke erfpachtvoorwaarden die onredelijke bedingen bevatten. De erfpachtvoorwaarden doorstaan dan ook niet de toets aan de Criteria van de NVB die getoetst kunnen worden door Notaris (erfpachtopinie) of een ErfpachtToets door mijn kantoor.

Wat ook kan geburen is dat de grondeigenaar tijden het verkoopproces toestemming geeft voor de overdracht van het recht van erfpacht en daarbij nader voorwaarden oplegt. Bijvoorbeeld een hogere canon. Dat hoeft de (verkopende) erfpachter niet te accepteren en koper ook niet, maar dat is soms lastig omdat de verkopende erfpacht er vanaf wil.

Lees ook over een kort geding inzake financiering op erfpacht: financieringsvoorbehoud woning op erfpacht.

Canonpercentage erfpacht redelijk?

Welk canonpercentage bij erfpacht is redelijk?

Bij erfpacht is in de erfpachtakte vaak niet bepaald hoe dit percentage tot stand komt en hoe het percentage er in de toekomst uit ziet als er een canonherziening plaatsvindt. Door het canonpercentage op de grondwaarde toe te passen krijg je de jaarlijkse canon die voor erfpacht verschuldigd is. Als het canonpercentage niet is gedefinieerd in de erfpachtakte of erfpachtvoorwaarden maakt dat erfpacht speculatief: de grondwaarde in de toekomst is onzeker en ook het canonpercentage dat wordt gehanteerd om de canon vast te stellen bij herziening. In een recente uitspraak van het Hof Den Bosch van 26 mei 2015 werd de vraag gesteld aan een deskundige: wat is naar uw oordeel een redelijke en gebruikelijke wijze van indexering van de erfpachtcanon in gevallen als het onderhavige?

Canonpercentage erfpacht

Canonpercentage erfpacht

Risico-opslag in canonpercentage
De deskundige merkt terecht op dat het indexeren van een percentage bij erfpacht ongebruikelijk is; als er wordt geïndexeerd wordt de verschuldigde canon zelf geïndexeerd. Daarvoor zijn verschillende clausules mogelijk. Voorts merkt de deskundige op dat het bij het bepalen van een canonpercentage vrij gebruikelijk is een opslag op de reële rente te bepalen in verband met risico van circa 0,5%, terwijl daarnaast vroeger een opslag wegens administratiekosten werd toegepast, maar dat deze in de tijd van geautomatiseerde administratie vrijwel verdwenen is. 
 

Onredelijk canonpercentage
Voor het samenstellen of vaststellen van een canonpercentage bestaat geen regelgeving. Een grondeigenaar kan het dus zo bont maken als hij wil. Totdat iemand aan de bel trekt. Een canonpercentage is meestal gerelateerd aan de marktrente (of tienjarige staatsleningen) met daar bovenop een of meer opslagen. Het is een samengesteld getal. De opslagen die daar onderdeel van uit maken kunnen omstreden zijn. In mijn boek 50 vragen over erfpacht is dat nader beschreven. Zo is soms een risico opslag van 1% van toepassing terwijl de grondeigenaar helemaal geen risico loopt. Dat is dus 1% van de grondwaarde zolang de erfpacht loopt. Dus als de grondwaarde € 400.000 is dan al € 4.000 van de canon die hij betaalt een vergoeding voor  “risico” dat de grondeigenaar niet loopt.

Rechter vernietigt clausule erfpachtvoorwaarden

In de erfpachtvoorwaarden dient bij een herzieningsprocedure voor de canon altijd vermeld te worden dat de erfpachter altijd herziening aan de rechter kan voorleggen indien de grondeigenaar een beroep doet op de herzieningsprocedure. In een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwaren van 13 januari 2015, een zaak tussen een grondeigenaar en Staatsbosbeheer, is dat bepaald. Het gerechtshof heeft geoordeeld dat de procedure voor canonherziening de erfpachtvoorwaarden onredelijk bezwarend is omdat een tussen partijen bestaand geschil over herziening van de canon exclusief in handen is gelegd van de bindend adviseurs. In de herzieningsprocedure in de erfpachtvoorwaarden is niet bepaald dat de erfpachter binnen een termijn van een maand zou kunnen kiezen voor de bevoegde overheidsrechter. Dat is voorgeschreven in artikel 6:236 aanhef en onder n BW.
Recreatiegebied op erfpachtgrond

Toetsing redelijkheid erfpachtvoorwaarden aan de wet 

Bovendien is het interessant dat het gerechtshof bepaalt dat de rechter ambtshalve moet toetsen aan afdeling 6.5.3. van het Burgerlijk wetboek De rechter spreekt derhalve de vernietiging uit van de herzieningsprocedure in de erfpachtvoorwaarden. Dat betekent dat in het voorkomend geval de grondeigenaar zich tot de rechter zal dienen te wenden voor een herziening van de canon, danwel nieuwe erfpachtvoorwaarden overeengekomen dienen te worden die wel aan de wettelijke eisen voldoen.

Geen financiële voorwaarde bij overdacht erfpachtrecht  

Overigens bepaalde de rechter in deze zaak ook, net als in de eerdere zaken, dat Staatsbosbeheer bij verkoop van het erfpachtrecht door de erfpachter niet als voorwaarde mag stellen dat de canon wordt herzien.

Waarschuwingsplicht notaris bij erfpacht

“Aan de koop van een recht van erfpacht kleven risico’s. Dan kan een beperkt risico zijn (bijvoorbeeld een canonherziening na afloop van een tijdvak) of een aanzienlijk risico zoals in het geval dat ik nu bespreek: de koper wil van het gekochte object de bestemming wijzigen.
Holding Netherlands

In de koopovereenkomst hebben de kopers verklaard voornemens te zijn het pand te gaan gebruiken“als woning/werken”. In de erfpachtvoorwaarden toegestane bestemming is sociaal maatschappelijke voorziening en inpandige transformatorruimte.  Het pand was dus niet geschikt om te wonen.

Per e-mailbericht in reactie op de toezending van de conceptkoopovereenkomst is de notaris een aantal vragen gesteld, zoals :“(….)- kunt u erfpacht uitleggen”, en “wat kopen we, wat betekent het voor ondergrond en gebouwen (…)- op pagina 5 wordt in de tekst over AFKOOP CANON gesproken over “sociaal maatschappelijke voorziening”.

Wijziging van de bestemming betekent volgens de meeste erfpachtvoorwaarden dat daarmee gepaard gaande waardevermeerdering tot een hogere canon leidt. In dat geval was dat voor het lopende tijdvak € 35.383. Eerst na de koop heeft de grondeigenaar medegedeeld dat afkoop in verband met de canonverhoging (gerelateerd aan de nieuwe bestemming) nog eens € 164.246 bedraagt. De kopers starten een procedure tegen de verkoper maar die vordering werd afgewezen. De kopers hadden volgens de rechter behoren te weten, dat op de begane grond van het pand, zowel op basis van de erfpachtvoorwaarden als op basis van het publiekrechtelijke bestemmingsplan, niet kon worden gewoond.

Wel werd de klacht van de koper tegen de notaris toegewezen: “Van de notaris had mogen worden verwacht dat hij op dit punt aan beide partijen nadere vragen zou stellen, omdat immers de bestemming sociaal maatschappelijke voorziening in ieder geval wonen op de begane grond uitsluit. Aannemelijk is dat als de notaris klagers hierop zou hebben gewezen, zij zich zouden hebben gerealiseerd dat het object in de (juridische) staat waarin het zich bevond niet voor het beoogde gebruik geschikt was, ook al was het door verkopers wel (naar achteraf blijkt in strijd met de bestemming) zo gebruikt. Het staat vast dat de notaris niet alle berichten van klagers heeft beantwoord. De notaris heeft erkend dat het juister was geweest om wel te reageren.”
(Klachtencommissie notariaat, beslissing 20 november 2014).

Verlenging erfpacht: geschil om hoge canon

In veel geschillen over erfpacht is de verhoging van de canon de oorzaak. De verhoging van de canon kan aan de orde zijn bij verlenging van het erfpachtcontract of bij (tussentijdse) herziening. De uitspraak van Rechtbank Rotterdam van 5 november 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:9045 betrof zo’n klassiek erfpachtgeschil. Ook  de nieuwe erfpachtvoorwaarden die de gemeente Dordrecht aan de erfpachter wil opleggen bij het nieuw erfpachtcontract vormde een geschilpunt. De rechter geeft aan dat contractsvrijheid niet onbeperkt is maar wijst de vordering om de canon vast te stellen zoals de erfpachters dat willen niet toe. Wel wordt de vordering toegewezen dat bij einde van de erfpacht de waarde van de (bedrijfs)woning vergoed moet worden.


Hoge grondwaarde oorzaak geschil erfpacht

Terzake de hoge grondwaarde die de gemeente als uitgangspunt heeft genomen antwoord de gemeente:

(…) In mijn brief van 8 april 2011 heb ik aangegeven dat de gemeente slechts zal overwegen de aan de canonberekening ten grondslag liggende grondwaarde aan te passen als uit een met transactiecijfers onderbouwd taxatierapport van een onafhankelijk deskundige blijkt dat de door ons genoemde grondwaarde te hoog is. (…)

Het biedt enige ruimte maar de erfpachters slagen naar oordeel van de gemeente niet hun bewijs met een taxatierapport door voldoende transactiecijfersin. Het komt dan tot een rechtszaak.

Contractsvrijheid bij erfpacht niet onbeperkt

De rechter bepaalt onder meer het volgende over het erfpachtconflict. In beginsel geldt voor de grondeigenaar die met een erfpachter onderhandelt over verlenging van de erfpacht en de hoogte van de canon contractsvrijheid; in zoverre is de relatie tussen beide niet anders dan tussen andere contractspartijen. Het staat de grondeigenaar derhalve in beginsel vrij om, zoals de Gemeente in het onderhavige geval heeft gedaan, bij de verlenging te bedingen dat, in afwijking van het bepaalde in artikel 5:99 lid 1 BW en in overeenstemming met het bepaalde in artikel 5:99 lid 2 BW, geen aanspraak bestaat op vergoeding van de waarde van de bedrijfsgebouwen e.d. – uiteraard behoudens het geval sprake is van een woonbestemming, zoals hiervoor aan de orde kwam. Deze contractsvrijheid geldt echter niet onbeperkt; tussen partijen is na de expiratiedatum van de tijdelijke erfpacht een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding blijven bestaan. Eén van de omstandigheden die een rol speelt bij de vraag of de Gemeente als grondeigenaar heeft gehandeld als een redelijke (contracts)partij kan zijn dat de Gemeente misbruik heeft gemaakt van de machtspositie die zij heeft. Immers de erfpachter heeft de grond al in gebruik en bevindt zich ten aanzien van de vraag of al dan niet tot verlenging wordt overgegaan dus in een afhankelijke positie. Er kan sprake zijn van misbruik van die positie indien de Gemeente met erfpachters niet dezelfde afspraken wil maken als die de Gemeente met een onafhankelijke derde had kunnen maken.
De Gemeente heeft  aan haar zorgplicht voldaan volgens de rechter, als zij een vergoeding bedingt ter grootte van de actuele grondwaarde. Dat betreft immers de waarde die ook in het vrije verkeer als uitgangspunt genomen kan worden, uitgaande van een redelijk handelende partijen.

Trucs bij erfpacht

In een artikel van Peter Jager in het FD van 5 september 2015 noemt hij als trucs van grondeigenaren de meervoudige inflatiecorrectie en (misbruik van) het toestemmingsvereiste bij verkoop van het erfpachtrecht. Erfverpachters beïnvloeden inderdaad de hoogte van de vergoeding voor de erfpacht (canon) met trucs die leiden tot een onredelijk hoge canon. Een canon die wel twee tot drie keer zo hoog kan zijn als een marktconforme canon. Slachtoffers daarvan zijn consequent de erfpachters van de Staat (onder toezicht van het Rijksvastgoedbedrijf), maar de problematiek speelt ook bij erfpachters van Natuurmonumenten en een aantal Waterschappen. Serieus overleg om tot redelijke erfpachtvoorwaarden en objectieve taxaties te komen strandt stelselmatig. De situatie op de Waddeneilanden met erfpacht van Staatsbosbeheer is daar een voorbeeld van. Artikel boek erfpacht

Ik noem nog wat trucs die door erfverpachters gebruikt worden bij canonherziening:
– bij taxatie van de erfpachtgrond de waardestijging van het totale perceel grotendeels toerekenen aan de grond;
– een onjuiste grondslag of onredelijke taxatie-instructie gebruiken bij berekening van de canon;
– bij taxatie niet toepassen van depreciatie (aftrek wegens de beperkingen van erfpacht; in Amsterdam 25 %);
– de investering van de erfpachters zelf niet in mindering brengen op de grondwaarde;
– in het canonpercentage opslagen verwerken die niet reëel zijn (bijvoorbeeld een risico-opslag terwijl de eigenaar geen risico loopt);
– bij taxatie uitgaan van de actuele grondwaarde maar niet van een actueel canonpercentage gebaseerd op de marktrente.

Op pagina 78 van mijn boek 50 vragen over erfpacht heb ik een lijst opgenomen van trucs die erfverpachters regelmatig toepassen en waar de erfpachter alert op moet zijn.

Dubbele inflatiecorrectie bij erfpacht

Een erfpachter zal dubbel betalen voor geldontwaarding (inflatie) als jaarlijks al voor inflatie de canon wordt geïndexeerd en vervolgens na 10 jaar een herziening plaatsvindt op basis van de actuele marktwaarde waarbij nogmaals voor inflatie wordt gecorrigeerd, terwijl dat al tien jaar lang ieder jaar is gebeurd. De zogenaamde dubbele inflatiecorrectie. In sommige gevallen kan zelfs sprake zijn van meervoudige inflatiecorrectie.

Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch constateert in de uitspraak LJN: CA0218 van 14 mei 2013 dat de waardeontwikkeling dubbel in rekening wordt gebracht indien op gezette tijden de grond wordt getaxeerd en nieuwe grondwaarde wordt doorberekend in de canon, terwijl de erfpachter ook al jaarlijkse indexering betaald:

“Door zowel iedere 15 jaar de waarde van de in erfpacht uitgegeven gronden te taxeren en aan de berekeningen van de canon ten grondslag te leggen als met de waardeontwikkeling rekening te houden door het percentage dat van die waarde als canon moet worden betaald te indexeren wordt – in ieder geval na de eerste 15 jaar – de waardeontwikkeling van de gronden dubbel verdisconteerd. Dat zou in ieder geval onredelijk zijn tegenover de erfpachters.”

Wat kan een erfpachter daartegen doen? In mijn boek over Erfpachtvragen zal ik daar nader op ingaan.